刘海波在民间融资之法律界限研讨会上的讲话

刘海波：我尝试着说一些，向大家请教，特别是向张星水律师、许兰亭律师，还有我的同事刘仁文教授请教。本案关键的事实是这么一回事，王希田先生发现了一个好的项目，但是无法得到资金来发展这个项目，最后想个办法，因为他必须回避两个法律上的问题，一个是非法吸收公众存款，还有一个，如果说不是吸收公众存款，如果说入股，这个有有限责任公司股东人数的规定，如果变成一个公众公司，就是非法发行证券了，介于二者之间，这里面有48个股东出资组成这个公司，但是48个股东的资金的来源，又实际上是借款，而借款本身，又有代价和期限，所以说又导致不断的去增加新的借款，来补充还到期的借款和支付利息。同时，这个过程当中，工厂在建设，并且试图寻找一个通过证券市场上市融资，或者说在证券市场上通过比较高溢价转让股权的方式来摆脱困境，基本上事实是这样的。
这个案件当中，吉林市公安局包括检察院和法院，我提醒王希田当事人的律师注意一个问题。中国共产党还有一条司法政策，主导性的司法政策，叫做法律效果与社会效果的有机统一主导的司法政策。最近，最高人民法院的院长王胜俊大法官的珠海座谈，谈的是刑事司法政策问题，特别是提到死刑案件，是否判死刑有三个标准，特别强调社会与人民群众的感觉是是否判死刑的标准。肯定可以说，社会和群众的感觉作为一个依据的话，应该推演刑事案件的其他的方面，应该没有问题。
我个人认为，这个有很深的法理基础，王大法官深得普通法理学的精髓。为什么这么讲？一个案件不是那样板上钉钉的，可以由明确的法条套出来的，因为法律体系本身不是有逻辑的体系，是一个分类的体系，是针对非常具体个别的事实，然后给予一个处理的决定，由此总结出规则来，规则是后面出来的东西。因此对许霆案，他的事实比较特殊，大家不能认为许霆所做的行为等同于一般的盗窃行为，特别是盗窃金融机构的行为，跟潜入某个银行窃钱不一样，我相信许霆案一审法官错误，不是他和许霆有仇，也不是徇情枉法，而是法律推理能力有欠缺。
从本案而言，在注重法律效果和社会效果的统一上，可以做一定的研究，为什么？因为这几个方面，一个是投资人是怎么样看待这个事情的？投资人是控诉？还是说感觉受骗上当？还是更多不满政府停止了工厂的运营？这也是一个很重要的事实，还有一个事实，就是民间企业的困境，就是金融困境，融资如此之难，这两个事实，我觉得应该强调，为什么要强调？我并不指望这个案子达到无罪开释的效果，因为许霆案一审二审区别非常大，许霆案考虑到社会效果和法律效果，考虑到了社会公众的感觉，但是也照顾到了法律，所以得到了一个折衷的二审的判决出来，我想这是一个方面，是一个值得考虑的地方。
在这个案子当中，我们接下来要考虑，要做到好的辩护，我觉得需要对这个案子的事实进行归类，就要类比，比如说一个人靠借高利贷的方式发展企业，也是借了新债还旧债，不断的借下去，最终企业成长起来了，实际上我们并没有觉得这个人是犯了罪的。还有一个是委托理财的问题，比如有一个人，有几个人（比如亲戚朋友）委托我理财，他把钱交给我，我就在我的股东、在证券公司开立的账户上购买股票，但是我和他们有协议，比如保他们的底，并且允诺最低收益是多少，并且还分成，这个人并不认为犯什么法，但是我买了中石油，48块钱买的，现在最低到了15，这个怎么办？这有一个什么问题？实际上你买中石油，中石油16.8元发行，是否该公司认为我们公司预期所产生的利润可以满足这些投资者将他们连本带息的还上？十年之内就可以还上，做不做得到？实际上不一定。但为什么可以做？因为合法嘛，大家有个预期，可以到证券市场卖个高价，是这么一个事情。本案似乎看起来和我列举的借高利贷办企业、和若干人委托我理财，都有类似的地方，这两个部分都是不犯法的。实际上是借高利贷办企业。如果这个人借高利贷赌博，如果他跟这些人讲，我借钱去澳门试一把，可能一下试赢了，试赢了还给你，试不赢大家都倒霉，这也不犯法，除非他是虚构的，虚构说我要办企业的事实，但是一个企业如果办得不成功，可能还是一个民事关系，因为市场有风险，正如我说代客理财，买中石油48，到底今年变成18，现在是16、17。
本案这两种关系是叠加在一块的，并且还有一个问题，非特定公众的问题，这个怎么认定？即使认定为非特定公众，我们说非法吸收存款罪，仍然有轻重区别。那些重要的事实，比如投资人的感觉，金融企业的困境，包括所建企业盈利的前景，我觉得都是值得拿出来辩护的，并且提醒他们一定要注重司法政策的问题。特别有一点，不能让这个企业继续地垮下去，因为这个社会效果非常的不好，即使王希田真的集资诈骗，那么企业还是企业，因为企业的运营持续经营下去，才会把损失减少到最小，这是需要考虑的问题。
但是最后一点，我想对海天公司在场人讲，我觉得你们公司把较多的精力放在了上市上面，有一些并非正规的经济公司，比如环球投资，美国OTCBB版上市，我想即使去了，未必能达成你们的希望，为什么？深圳的产权交易所、河南的产权交易所都是挂牌转让的、股权转让的功能，而不是融资的功能，因为融资是公开发行股票，这个只有深沪两个交易所可以，其他的股权转让，OTCBB美国的那个版也是股权转让，必须企业本身有经过审计过后的财务报表的材料，让投资者认识到有什么样扎实的盈利前景，才有可能在美国的金融市场融资，大家不要把美国上市看得神秘，因为美国上市非常的平常，不过是去转让而已，因为股权要流转，不像中国，觉得上了市不得了。股权上市，但是人家未必买你的，未必会在这个金融市场上给你高的定价，可能给你定价很低，你发行股权也未必发行得出去，这个问题要注意到。要解套最大的问题，是注重金融的操作，但是最重要还是企业本身要有扎实的业绩，这样国内不行，上国外去，才能上市，这是我的一点看法，谢谢！